否定说把职权立法归于“一般授权立法”，即宪法、组织法对行政机关的授权，从而否定职权立法的存在。从本质上说，所有的权力都来源于人民的授予，而人民授予权力的方式就是制定宪法，所以从深层次来看这种观点是合理的。但是，这种观点在逻辑上是有问题的，如果把行政机关根据宪法和组织法的授权也看作是授权立法的话，那么权力机关的立法也是授权立法，因为权力机关的立法权也是宪法和组织法授予的。这样所有的立法都是授权立法了，那么授权立法直接用“立法”的概念来替代就行了，根本就没有必要使用“授权立法”这一词语。第二、授权立法与职权立法是相对称的概念，如果没有职权立法，同样授权立法也没有存在的必要。
虽然我们可以将权力机关的立法理解为职权立法，但是，如果立法机关的根据宪法规定的权力进行的立法是职权立法的话，行政机关根据宪法规定的权力制定行政法规和规章的活动也同样是职权立法。第三，根据立法授权的明确性原则，禁止一揽子授权或者批发式授权，授权法必须限定授权的范围、期限、目的、程序等等，如果把职权立法看作是授权立法，那么，要么授权立法的理论不再适用，要么取消宪法或组织法对行政机关授予的立法权，因为宪法、组织法对行政机关的授权虽然有一定的范围，但是其范围是很大的，并且这种授权几乎是“永久的”，因为只要宪法不修改关于该授权的规定，行政机关就“永远”享有这种立法权。这和授权立法的理论根本上是矛盾的。
我们承认否定说的出发点是好的，那就是认为如果承认行政职权立法，将会给公民的权利和自由带来危险。这种观点主要是从西方的三权分立原则出发，认为立法权只能由权力机关享有，如果行政机关享有固有立法权，就会使行政机关的权力过大，会造成行政权僭越立法权。但是这种观点把我国应当不应当有行政职权立法与我国有没有行政职权立法混为一谈，同样是以应然代替实然、事实让位于逻辑的观点。我国《宪法》第八十九条规定：“国务院行使下列职权：（一）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；……”第九十条第二款规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定和命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”《组织法》和《立法法》作了类似的规定，并且对宪法规定作了扩大解释。
现实中我国行政机关根据立法职权制定大量的行政法规和规章，并且在数量上远远超过行政机关根据权力机关授权而制定的行政法规和规章。同时，这种观点实际上是有害的，因为本来认为职权立法是不正当的，但是明明存在职权立法却不承认事实，结果得出我国没有职权立法的结论，那么也就是说我国的立法体制没有什么大问题。这样以来，就根本没有必要去研究职权立法是好是坏、要不要取消职权立法等问题了，反而不利于研究、规范或者取消职权立法。这种观点有掩耳盗铃、自欺欺人的味道，实际上导致讳疾忌医的结果。至于行政机关有没有固有立法权的问题，涉及对“固有”概念的理解，如果“固有”权力是指依据宪法和组织法所享有的权力，则我国行政机关有固有立法权，如果是从某种学理或者原则如分权原则的深层次上来理解“固有”，则我国行政机关没有固有立法权。“固有”这一概念是一个意义不确定、容易产生歧义的概念，而有些学者将“固有”的概念在不同的意义上交叉使用，只能造成无意义的纷争。
笔者认为，我国存在职权立法，并且职权立法不是授权立法。
三、职权立法权不具备正当性，应当取消
职权立法造成我国立法体制的混乱，导致行政机关的权力过大和行政立法的失控。笔者虽然承认我国存在职权立法的现实，但是同时认为，职权立法权并不具备正当性，应当取消。
第一，职权立法的存在等于承认行政机关具备立法权的所有权，违背了民主和宪政原则。在现代法治国家，大多数国家行政机关没有固有立法权或者自主立法权。立法权的所有权只能由权力机关享有，权力机关是经过人民选举产生的，代表人民制定法律，任何其他机关都不能具备立法权的所有权，否则就违反了民主原则。行政机关不是民意代表机关，因而不能享有立法权的所有权，否则人民的权利和自由就陷于危险的境地。“在现代高度有机化的社会中……如果行政行为和决定将会干从根本上影响到许多公民、特别是穷人的福利和幸福，那么，行政行为对个人自由和财产的干预就不得超出立法机构授权的范围……授权范围之内的行政决定，也应以正当的方式作出。如果没有保证这一点的手段，那么，生活将变得使人无法忍受。”[9][2]虽然现代社会发展的现实，权力机关无法独自完成立法的所有任务，但是行政机关未经立法机关授权，无权制定涉及公民的权利和义务的规范，顶多可以制定不直接涉及相对人权利和义务的内部规则。职权立法权的不具备正当的来源，虽然宪法可以规定行政机关的立法职权，但是如果宪法赋予行政机关过多的权力，只能说明宪法存在瑕疵，还不完善。
本小章还未完~.~，请点击下一页继续阅读后面精彩内容！
喜欢凤凰涅磐请大家收藏：(www.twxs8.org)凤凰涅磐推文小说更新速度全网最快。